El supuesto normal es el de préstamo hipotecario, es decir, cuando la hipoteca se constituye a la vez que el préstamo.

En este caso hay un impuesto que pagar que se llama AJD (Actos jurídicos documentados).

Es el 2% de la responsabilidad hipotecaria y lo paga el banco. No hay que confundir el capital de préstamo – lo que me prestan-, con la responsabilidad hipotecaria.

La responsabilidad hipotecaria es la suma de lo que la finca hipotecada responde como máximo, no solo por capital prestado sino también por intereses ordinarios y de demora y por costas y gastos garantizados. Depende de cada entidad pero normalmente puede ser el capital multiplicado por uno y medio aproximadamente.

El artículo 68 del Reglamento dela Ley del Impuesto de Transmisiones Jurídicas y Actos Jurídicos documentados, decía que lo tienen que pagar el que recibe el dinero (el prestatario). Este apartado fue declarado nulo por unas Sentencias del Tribunal Supremo de 2018.

A raíz de dichas Sentencias, la Ley 17/2018 de 8 de noviembre modificó el artíuclo 29 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Jurídicas y Actos Jurídicos documentados, que ahora dice expresamente que el sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios es el prestamista (banco)

Como en este tema hubo cierta polémica te adjunto un post sobre el asunto.

No obstante en las hipotecas y fianzas que se constituyen con posterioridad a la obligación garantizada, es decir, no simultáneamente al préstamo, el sujeto pasivo que tiene que pagar el impuesto es el acreedor garantizado.

Por ejemplo, cuando para recurrir una liquidación de impuesto, la AEAT pide aval o hipoteca para garantizar el pago de la liquidación si se pierde, en esa hipoteca el sujeto pasivo no es el deudor frente Hacienda, sino ésta.

COMENTARIO TRAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE OCTUBRE 2018

Y al final cómo ha quedado el pago de impuestos de las hipotecas tras las famosas Sentencia del Supremo.

Situación previa a 16 de Octubre de 2018.

Uno de los costes asociados a las hipotecas es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD). El artículo 29 de la Ley del Impuesto establece que el impuesto deberá pagarlo quien solicite el documento público, o aquel en cuyo interés se expida.

El artículo 68 del Reglamento de la Ley del impuesto, para evitar dudas interpretativas, decía que decía que en caso de escrituras de préstamo hipotecario, el sujeto pasivo sería el prestatario, o sea el cliente.

Este artículo fue recurrido, llegando esos recursos al Tribunal Supremo Sala 3ª de lo contencioso e incluso al Tribunal Constitucional, siendo la jurisprudencia favorable a que el impuesto lo pagara el prestatario conforme a la legislación vigente.

Estamos pues ante un caso con regulación específica y confirmada jurisprudencialmente.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª de lo civil) de 23 de Diciembre 2015 sobre los gastos en los préstamos hipotecarios con consumidores, estableció que debía hacerse un reparto en los costes. Esa Sentencia examinaba cada gasto, interpretando quién debía soportarlo. Cuando examinó el AJD sostuvo que el impuesto debería pagarlo el banco. No había ninguna mención al artículo 68 del Reglamento de la Ley en esa Sentencia.

Esta jurisprudencia de la Sala 1ª, iba en contra de la jurisprudencia de la Sala 3ª de lo contencioso administrativo, que es la competente para determinar normas administrativas como es quién debe pagar un impuesto, más si cabe cuando una norma legal establecía claramente quien era el sujeto pasivo.

A raíz de esta Sentencia los Tribunales inferiores fueron dictando sentencias unas favorables al cliente y otros a los bancos, según se acogieran a la doctrina de la Sala 1ª de lo Civil, o de la Sala 3ª de lo Contencioso.

Ante esta situación por sentencias 147 y 148 del Pleno de la Sala 1ª de lo civil de 15 de marzo de 2018, llega a la conclusión de que la parte significativa del AJD la debe pagar el cliente, siendo de cargo del Banco sólo el timbre de los folios de papel timbrado notarial (0,15€ por folio). Por tanto vuelve a la jurisprudencia tradicional de la Sala 3ª de lo contencioso.

En el fondo no se trataba de decidir si una cláusula era abusiva o no por falta de transparencia, sino determinar si una norma administrativa que impone un sujeto pasivo determinado es nula o no, lo que sería competencia de la Sala 3ª y no de la 1ª.

En esta situación en que la Sala 1ª se había coordinado con la Sala 3ª, es cuando esta última dicta la Sentencia de 16 de Octubre de 2018, que fue seguida de otras dos en casos semejantes, de 22 y 23 de Octubre.

En estas Sentencias, una Sección de la Sala 3ª, cambia el sentido jurisprudencial tradicional y concluye que el interesado en que se otorgue la escritura pública de préstamo es el Banco y que por tanto este es quien tendría interés y debería ser el sujeto pasivo. En consecuencia anula el artículo 68 del Reglamento por entender que hace una interpretación contraria al 29 de la Ley.

Esta Sentencia causa un gran revuelo mediático, saliendo enseguida tertulianos, alarmistas y opinantes poco informados, avisando de unas demandas contra los bancos por el dinero indebidamente ingresado por estos.

Este caso, en realidad, es distinto del de las cláusulas suelo por ejemplo, donde se dictaminó que si dichas cláusulas no cumplían una serie de requisitos de incorporación y transparencia eran nulas, y por lo tanto debían tenerse por no puestas y el Banco debía devolver lo cobrado indebidamente. Ahora en cambio, se trataba de una Sentencia que cambiaba la interpretación jurisprudencial sobre el sujeto pasivo de un impuesto.

No es que la cláusula que decía que el impuesto lo debía pagar el prestatario fuera nula; porque eso lo decía la norma legal; sino que el Tribunal Supremo entiende que el criterio legal debía ser el contrario. El problema es que el Tribunal Supremo no dice nada de a partir de cuando debía producir efectos ese cambio jurisprudencial.

Se abrían varias posibilidades:

Desde la publicación de la Sentencia en el BOE, que es cuando quedaría anulado formalmente el artículo 68 del Reglamento.

O aplicarlo a todos aquellos préstamos cuya acción administrativa para reclamar el impuesto no estuviera prescrita, que es de cuatro años. En este caso, el prestatario debería reclamar a la Hacienda autonómica la devolución del impuesto que el Banco pagó en su nombre con el dinero que le retuvo. Posteriormente la Hacienda autonómica debería reclamarlo a los Bancos. Y quién sabe si los Bancos le reclamarían responsabilidad patrimonial al Estado por los daños causados al anularse una norma dictada por él al haberse declarado nula.

O aplicarlo a todos los préstamos no por lo administrativo, sino por lo civil por nulidad de cláusula, en cuyo caso se podía alargar hasta casi el infinito.

Ante esta situación se produce el hecho insólito de que el Presidente de la Sala 3ª paraliza todos los asuntos pendientes de Sentencia sobre ese tema y convoca al Pleno de la misma, para que sea este, y no una sola Sección, la que decida algún asunto pendiente y se confirme o no el cambio jurisprudencial.

Y el Pleno mediante Sentencia 3885 de 27 de Noviembre de 2018, (aunque se conoció su resultado en prensa desde el día 6 de noviembre) decide volver al criterio tradicional de entender que el sujeto pasivo del impuesto es el cliente y no el banco. Dice la Sentencia que la anulación del artículo 68 del Reglamento, no es óbice para mantener la interpretación tradicional de esta Sala y del TC sobre el artículo 29 de la ley.

Es de todos conocidos el revuelo de esa Sentencia, donde el Supremo hizo aquello de donde dije digo, digo Diego, dos veces: Una para cambiar el criterio tradicional; y otra para volver a él.

En cualquier caso, aprovechando la situación y antes de que se publicara la Sentencia del Pleno de la Sala 3ª en el BOE, el Gobierno aprovecha para “legislar en caliente” y aprueba el Real Decreto-Ley 17/2018 de 8 de Noviembre mediante el cual modifica el artículo 29 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, de modo que ahora establece que en los caso de escrituras de préstamo hipotecario el sujeto pasivo será el prestamista, o sea, el Banco.

Aprovecha además para modificar el Impuesto de Sociedades de modo que los bancos no puedan deducirse ese impuesto de AJD en el Impuesto de Sociedades.

Conclusión: El Gobierno central cobrará más por Impuesto de Sociedades. Las Comunidades Autónomas cobrarán más por AJD porque ya no habrá tipos bonificados para primeras viviendas de jóvenes, familias numerosas, o discapacitados, puesto que el sujeto pasivo es el Banco. ¿Y alguien cree que los Bancos no van a repercutir ese aumento de gasto en sus productos al consumidor final, o sea el usuario de la Banca?

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