A raíz dela Sentencia de Supremo de 23 de Diciembre de 2015 que dice que sería nula por abusiva la cláusula en un préstamo hipotecario que imponga todos los gastos al prestatario consumidor –si no se ha negociado individualmente- se ha discutido mucho sobre quién tiene que pagar el impuesto en las hipotecas.
Partamos del principio de que la Sentencia se aplica sólo cuando se trata de un préstamo hipotecario a consumidores, y por tanto no se aplica cuando el préstamo es a empresas o profesionales y la finalidad del préstamo es su actividad empresarial o profesional.
Hay que tener también claro qué es lo que ha dicho la sentencia, y qué es lo que NO ha dicho.
Ha dicho que dicha cláusula sería nula, pero NO ha dicho que todos los gastos que normalmente hay en una hipoteca sean del Banco.
Si una cláusula es declarada nula en un contrato se tiene por no puesta en el mismo, y entonces tendremos que ver qué dicen las normas en cuanto a quién debe pagar el impuesto en las hipotecas.
En la venta y en la hipoteca los impuestos en juego son los mismos: TPOyAJD por un lado e IVA por otro. Si la operación está sujeta a TPO, no está sujeto a AJD (por ser la misma ley), ni a IVA. Pero si está sujeto a IVA (porque aparece un profesional en juego), entonces no está sujeta a TPO, pero al no estar sujeta a TPO puede estar sujeto a AJD.
Lo vemos en un ejemplo con una compraventa: Si es una compra entre particulares, hay TPO y el sujeto pasivo es el comprador (no hay ni IVA, ni AJD); en cambio si el que vende es un profesional (y primera entrega), no hay TPO, sino IVA, el sujeto pasivo sigue siendo el mismo, el comprador que se lo abona al vendedor para que lo ingrese, pero además estaría sujeta a AJD si se inscribe (porque el AJD no grava en este caso la compra en sí, sino el documento notarial que conlleva un acto con cuantía inscribible en un Registro).
Y el sujeto pasivo del AJD, sería conforme al artículo 29 de la ley TPOyAJD el adquirente del bien, o sea el mismo sujeto pasivo que en el IVA o TPO
Ahora nos vamos a la hipoteca.
Si la hipoteca la concede un particular estará sujeta a TPO (art 7.1 B Ley TPOyAJD); y si la concede un profesional (banco) estará sujeta a IVA (11.dos.12 Ley IVA)
La Ley TPOyAJD dice que en los préstamos con hipoteca sólo se grava el concepto de préstamo, no la hipoteca, art 15 Ley TPOAJD. (Si se constituyen a la vez, luego veremos qué si se constituye la hipoteca con posterioridad a la obligación sí que estaría sujeta).
Y quién es el sujeto pasivo: El 8c) dice que en la constitución de derechos reales (como es la hipoteca) será aquel a cuyo favor se realiza el acto. El 8 d) dice que en los préstamos, el prestatario.
En el préstamo hipotecario hay dos cosas, préstamo e hipoteca, pero como el artículo 15, que hemos visto dice que en estos casos de préstamo e hipoteca simultáneos sólo se tributa por el préstamo, y no por la hipoteca, el sujeto pasivo será el del préstamo, que según el 8d) es el prestatario.
Pero ocurre que el 45 B) 15 dice que están exentos los préstamos.
Pero hemos dicho se aplica TPO cuando el prestamista no es un profesional, porque si el prestamista es un profesional tenemos que acudir a la ley del IVA que lo considera prestación de servicio (art 11.dos 12). No obstante también la ley del IVA también dice que están exentos los préstamos y las garantías y aquí no limita la simultaneidad de la garantía al préstamo (art 20.Uno 18 c y f).
Entonces parece que estamos de suerte, el préstamo ya me lo conceda un particular, ya me lo conceda un banco, no paga impuestos porque no está sujeto ni a TPO (si se constituye a la vez que el préstamo) ni a IVA. Pero todo tiene un pero…
Recordemos que IVA y TPO son incompatibles; y TPO y AJD también, pero cuidado IVA y AJD no son incompatibles (recuerda cuando compras al promotor que pagas IVA y AJD).
Y resulta que la escritura de préstamo hipotecario tiene una obligación de cuantía y es inscribible en el Registro, por lo que está sujeto a AJD (art 31.2 ley TPOyAJD)
Por tanto un préstamo con hipoteca entre particulares no pagaría impuestos (porque está sujeto a TPO aunque exento y no puede estar sujeto a AJD), pero un préstamo con un banco paga AJD.
Vale, y ¿quién paga el AJD? Aquí está el meollo de la controversia que se está organizando.
El art 29 Ley TPOyAJD, dice: “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.
Y aquí es donde se escucha a los tertulianos y a algún otro decir que el interesado en que se inscriba la hipoteca es el banco, que el banco es el que adquiere la hipoteca, que el banco es el que solicita la escritura porque quiere tener un título ejecutivo.
Pero recordemos que las leyes de impuestos siguen su lógica: Cuando un consumidor compra una casa a un promotor quién paga IVA y AJD: El comprador, que es el mismo sujeto pasivo que si comprara un particular.
Quién es el sujeto pasivo según la ley del IVA y del TPOyAJD en los préstamos: El prestatario (aquí saldrá alguien que dirá, sí, pero en las hipotecas dice que el acreedor garantizado.., muy bien, eso valdrá cuando la hipoteca se constituya después de la obligación garantizada, porque si se constituyen a la vez tributa solo por préstamo, no por hipoteca.)
Y ya para salir del todo de la duda y siguiendo el principio de que sea el mismo sujeto pasivo, el artículo 68 del Reglamento de la ley del impuesto TPOyAJD (que es el gran olvidado y nadie menciona), desarrollando aquel artículo 29 de la ley que he transcrito dice:
Artículo 68. Contribuyente.
“Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.”
Más claro el agua.
En todo caso tiene su lógica, el interesado principal en un préstamo es el que recibe el dinero; la garantía es accesoria. Está claro que el acreedor quiere cobrar y raro será que financie a treinta años sin una garantía hipotecaria.
Piensa además que dentro de los costes a tener en cuenta para calcular la TAE, las normas incluyen los impuestos. Por tanto las leyes lo tienen claro.
Otra cosa es que alguien se quiera extralimitar de sus funciones y convertirse en legislador.
Pero para los que sigan dudando el Tribunal Supremo lo ha recordado tres veces. El Tribunal Supremo sala de lo Contencioso Administrativo, que es la que tiene competencias en materia tributaria; y no la sala que ha dictado esta Sentencia llamativa, que es la Sala Primera de lo Civil, que por tanto en este caso se está extralimitando de su ámbito de actuación.
Las tres Sentencias del Tribunal Supremo que han reiterado que el sujeto pasivo en las hipotecas es el prestatario son las siguientes por si alguien las quiere buscar:
STS de 3 de octubre de 1998, Recurso 9659/1992.
STS de 26 de febrero de 2001, Recurso 9096/1995
TS de 3 de marzo de 2001, Recurso 8913/1995
Además el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse dos veces más sobre dicho artículo, diciendo que es totalmente coherente y constitucional:
Autos del Pleno del Tribunal Constitucional 24/2005, de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo.
Puede que pueda parecer más justo o no, pero de momento es perfectamente legal.
Precisamente la sentencia del Tribunal Supremo de 2015 ha causado cierto desconcierto en los Tribunales, y actualmente encontramos Tribunales diciendo que el impuesto lo debe pagar el Banco conforme a esa Sentencia; y otros Tribunales siguiendo la doctrina de la Sala Contencioso del Tribunal Supremo diciendo que el sujeto pasivo es el prestatario.
Por lo que reclamar ahora esos gastos puede ser una auténtica lotería. Más vale esperar pronunciamientos posteriores de la Sala de lo Contencioso del Supremo reiterando su Jurisprudencia o cambiándola, o una modificación legislativa.
Por último, caso y solución distinta es que la hipoteca no sea simultánea a la obligación garantizada: P.e. en garantía de una póliza que prorrogo y luego quiero garantizarla con hipoteca; o la hipoteca que me pide hacienda si quiero recurrir una liquidación de un impuesto y no pagarla de momento. Ahí no se habrá constituido a la vez que el préstamo, no es un préstamo hipotecario del 68.2 del Rgto. Y falta la simultaneidad del artículo 15 para que la hipoteca no grave, por lo que sí que se aplicaría el 8 c) de sujeto pasivo y sería el acreedor, banco o Hacienda el que pagaría en este caso conforme al 68.1 del artículo del Reglamento mencionado, se seguiría el mismo esquema de seguir el mismo sujeto pasivo
Y lo mismo, y por lo mismo, en los casos de las fianzas constituidas con posterioridad al préstamo, en donde el sujeto pasivo sería el banco.
Te adjunto un link con un trabajo sobre el tema hecho por un compañero que escribe en revistas especializadas sobre esto y los gastos de notaría.
SENTENCIAS DEL TS 2018
Esta jurisprudencia de la Sala 1ª, iba en contra de la jurisprudencia de la Sala 3ª de lo contencioso administrativo, que es la competente para determinar normas administrativas como es quién debe pagar un impuesto, más si cabe cuando una norma legal establecía claramente quien era el sujeto pasivo.
A raíz de esta Sentencia los Tribunales inferiores fueron dictando sentencias unas favorables al cliente y otros a los bancos, según se acogieran a la doctrina de la Sala 1ª de lo Civil, o de la Sala 3ª de lo Contencioso.
Ante esta situación por sentencias 147 y 148 del Pleno de la Sala 1ª de lo civil de 15 de marzo de 2018, llega a la conclusión de que la parte significativa del AJD la debe pagar el cliente, siendo de cargo del Banco sólo el timbre de los folios de papel timbrado notarial (0,15€ por folio). Por tanto vuelve a la jurisprudencia tradicional de la Sala 3ª de lo contencioso.
En el fondo no se trataba de decidir si una cláusula era abusiva o no por falta de transparencia, sino determinar si una norma administrativa que impone un sujeto pasivo determinado es nula o no, lo que sería competencia de la Sala 3ª y no de la 1ª.
En esta situación en que la Sala 1ª se había coordinado con la Sala 3ª, es cuando esta última dicta la Sentencia de 16 de Octubre de 2018, que fue seguida de otras dos en casos semejantes, de 22 y 23 de Octubre.
En estas Sentencias, una Sección de la Sala 3ª, cambia el sentido jurisprudencial tradicional y concluye que el interesado en que se otorgue la escritura pública de préstamo es el Banco y que por tanto este es quien tendría interés y debería ser el sujeto pasivo. En consecuencia anula el artículo 68 del Reglamento por entender que hace una interpretación contraria al 29 de la Ley.
Esta Sentencia causa un gran revuelo mediático, saliendo enseguida tertulianos, alarmistas y opinantes poco informados, avisando de unas demandas contra los bancos por el dinero indebidamente ingresado por estos.
Este caso, en realidad, es distinto del de las cláusulas suelo por ejemplo, donde se dictaminó que si dichas cláusulas no cumplían una serie de requisitos de incorporación y transparencia eran nulas, y por lo tanto debían tenerse por no puestas y el Banco debía devolver lo cobrado indebidamente. Ahora en cambio, se trataba de una Sentencia que cambiaba la interpretación jurisprudencial sobre el sujeto pasivo de un impuesto.
No es que la cláusula que decía que el impuesto lo debía pagar el prestatario fuera nula; porque eso lo decía la norma legal; sino que el Tribunal Supremo entiende que el criterio legal debía ser el contrario. El problema es que el Tribunal Supremo no dice nada de a partir de cuando debía producir efectos ese cambio jurisprudencial.
Se abrían varias posibilidades:
Desde la publicación de la Sentencia en el BOE, que es cuando quedaría anulado formalmente el artículo 68 del Reglamento.
O aplicarlo a todos aquellos préstamos cuya acción administrativa para reclamar el impuesto no estuviera prescrita, que es de cuatro años. En este caso, el prestatario debería reclamar a la Hacienda autonómica la devolución del impuesto que el Banco pagó en su nombre con el dinero que le retuvo. Posteriormente la Hacienda autonómica debería reclamarlo a los Bancos. Y quién sabe si los Bancos le reclamarían responsabilidad patrimonial al Estado por los daños causados al anularse una norma dictada por él al haberse declarado nula.
O aplicarlo a todos los préstamos no por lo administrativo, sino por lo civil por nulidad de cláusula, en cuyo caso se podía alargar hasta casi el infinito.
Ante esta situación se produce el hecho insólito de que el Presidente de la Sala 3ª paraliza todos los asuntos pendientes de Sentencia sobre ese tema y convoca al Pleno de la misma, para que sea este, y no una sola Sección, la que decida algún asunto pendiente y se confirme o no el cambio jurisprudencial.
Y el Pleno mediante Sentencia 3885 de 27 de Noviembre de 2018, (aunque se conoció su resultado en prensa desde el día 6 de noviembre) decide volver al criterio tradicional de entender que el sujeto pasivo del impuesto es el cliente y no el banco. Dice la Sentencia que la anulación del artículo 68 del Reglamento, no es óbice para mantener la interpretación tradicional de esta Sala y del TC sobre el artículo 29 de la ley.
Es de todos conocidos el revuelo de esa Sentencia, donde el Supremo hizo aquello de donde dije digo, digo Diego, dos veces: Una para cambiar el criterio tradicional; y otra para volver a él.
En cualquier caso, aprovechando la situación y antes de que se publicara la Sentencia del Pleno de la Sala 3ª en el BOE, el Gobierno aprovecha para “legislar en caliente” y aprueba el Real Decreto-Ley 17/2018 de 8 de Noviembre mediante el cual modifica el artículo 29 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, de modo que ahora establece que en los caso de escrituras de préstamo hipotecario el sujeto pasivo será el prestamista, o sea, el Banco.
Aprovecha además para modificar el Impuesto de Sociedades de modo que los bancos no puedan deducirse ese impuesto de AJD en el Impuesto de Sociedades.
Conclusión: El Gobierno central cobrará más por Impuesto de Sociedades. Las Comunidades Autónomas cobrarán más por AJD porque ya no habrá tipos bonificados para primeras viviendas de jóvenes, familias numerosas, o discapacitados, puesto que el sujeto pasivo es el Banco. ¿Y alguien cree que los Bancos no van a repercutir ese aumento de gasto en sus productos al consumidor final, o sea el usuario de la Banca?
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